第263章网购保险好处多 传统方式被淘汰

　

对这部分具有区位优势的农民集体而言，的确实现了土地价值的显化，获得了土地财产性收入，且这个财产性收入数量可能十分巨大。

一开始将这种权力从宪法中衍生出来并交给普通法院，带有很强烈的功能性色彩，它是为了特定目标(无论法律的目标还是政治的目标)而增加的权能。[41][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张燕深译，商务印书馆1961年版，第161页。

按照汉密尔顿的说法：如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问……此种设想实属牵强附会……不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。不同制度形式的逻辑预设与所需要的制度条件可参见表1。中立性这个用词所具有之肯定性的，也就是导向决定意义[16]。关键就在于如何支持和保证人民通过人民代表大会行使国家权力，这是一项系统工程。[47]刘松山：《1981年：胎动而未形的宪法委员会设计》，载《政法论坛》2010年第5期。

实际上，这就与我们定位的工作型合宪性审查制度产生了一定的张力，必须有更为精细的制度设计。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。例如，德国在冲突法实践中强调保护当事人的预期和实现法律适用的稳定性和可预期性，在其查证外国法的实践中，也相应改变了过去完全视外国法为法律的实践模式，引入当事人证明外国法的方法，从完全由法院负责外国法的查证转由法院和当事人共同查明外国法。

所以，应当调整甚至拒绝过去那些根据举证责任分担而设定的证明外国法的做法，[34]出于诉讼权利义务的安排，司法机关可以通过当事人对外国法的诉辩对外国法进行查证，外国法毕竟是法律，外国法的内容最终应由司法依职权查明。另外，关于当事人通过合意查证外国法损害第三人利益的可能性，即使在财产性案件中也不能完全排除。所以，对外国法不能查明的标准应当严格限制，同时舍弃法院地法这个单一替代选项，对不能查明外国法采取有效制约。[17] 当然，外国法为事实的基础逻辑并未完全退出司法固有的哲学思维指导下的实践。

与此同时，作为Walton案的同一审理法院，[9]纽约第二巡回法院在Watts案中一改过去立场，对当事人不能证明外国法的不再驳回其请求，而是适用法院地法进行裁判。[28] 当今，全球化使得各国之间相互依赖和相互融合的需要日益加深，平等互利原则和互惠包容成为国际司法活动的基本原则。

基于对外国法查证和外国法适用上的差异，冲突规范是强制适用还是任意适用的问题被提了出来。从这个角度，保障适用当事人依法选择的外国法，有利于促进国际经济往来和外向型经济体制的构建，亦有助于营造公平稳定透明可预期的营商环境 2.认识到处分权原则不必然适用于外国法内容的确定 但当事人选择法律和基于法律进行诉辩的处分权，并不必然适用于确定外国法内容的全部领域。5．明确外国法无法查明的标准及法律适用 由于立法没有设定无法查明外国法的条件和标准，2012年《司法解释》仅规定了当事人途径、条约途径和法律专家途径无法查明外国法的，即可认定外国法无法查明，由此受案法院对无法查明认定的随意性将无法避免，同时为当事人规避外国法或不当获取法院地法的利益提供了条件。20世纪30年代，美国的冲突法变革运动对传统规则的机械、呆板、僵硬进行了批评，并催生了本地法说、结果选择说、政府利益分析说和最密切联系说等有代表性的法律选择方法。

正因如此，即使采用对抗制诉讼程序的英美法系国家，在证据开示范围扩张和精确程度提高的双重要求下亦舍弃了事实证明方法。[24]在审理此案的法官看来，适用外国法虽然依据法院地的冲突法规范或判例，但当事人如没有援引冲突规范或未能证明外国法的内容，则冲突规范指引的外国法将得不到适用，由此得出结论认为冲突法不具有强制适用的属性。[33]在这方面，即使传统上强调由当事人负责证明外国法的那些普通法国家，也并非一概将所有外国法的查证工作交由当事人负责。在这个过程中，查证外国法的规则体现了冲突法理论在那个时代发展变迁的轨迹。

从这个角度说，外国法查证制度的宗旨应当是最大程度上适用外国法，而不是轻易设定外国法不能查证回归国内法的扳机并期待叩响这个扳机。对此，国际私法上有公共秩序保留制度对之加以矫正，但为什么不能在外国法的查明过程中预先对这种风险予以排除？或者说，通过繁琐程序查证得来的外国法，最后需要根据公共秩序保留制度予以排除的话，恰恰说明外国法查证制度的不足。

现实中一个不可回避的问题是，当事人协议选择外国法并不意味着他们事先已知悉了外国法的内容，选择适用外国法或第三国法律往往是当事人在交易当初对合同权利义务、甚至包括合同外利益、风险因素总体性平衡的结果。所以，在涉外案件尤其是商事案件中，应当保障当事人对外国法的认知合意。

如果追溯制度起源，外国法不能查明而适用本国法的做法，最初是出于对外国法同于本国法的推定，但这种推定的合理性已在许多国家遭到了质疑。在国际社会中，话语权是一个国家对国际事务、国际事件的定义权，对各种国际标准和游戏规则的制订权，以及对是非曲直的评议权、裁判权。另外，对于当事人出于规避法律或者损害第三人权益的目的而间接促成外国法不能查明的，也不应当适用法院地法，而应当适用与案件有最密切联系的法律或者其他可替代的法律，对于必须依据外国法做出判决而外国法无法查明的，或者当事人对外国法内容恶意歪曲串通的，也可以在不损害其实体请求权的基础上驳回当事人的起诉。历史经验和制度发展的逻辑证明，完善外国法查证制度，必然要依托于国际私法的理念与规则，本着促进国际交往的宗旨并在后者的制度框架和逻辑体系内进行。查证外国法的义务如转由当事人负责，将背离了人民法院依职权适用冲突规范和适用外国法的要求。因为事实论可以较好地将错误适用外国法的风险限制在个案，司法机关因而免于诸如遵循先例或者司法统一的羁绊，尤其当对外国法的解释和适用牵涉到外国国家主权之时的情境下，事实论倒是一种较好的模糊措施。

在这方面，我国现行的外国法查证制度应本着上述理念和原则进一步完善。[25]另一方面，国家法上的冲突法立法出现了更多的多边规则，以实现法律适用的中立性，而不是拘泥于国家在个案中的利益得失。

[35]但由当事人负责提供是否意味着由当事人负责查明，现行立法并未予以明确。在涉外民商事案件中动辄以外国法无法查明而适用本国法的做法，还可能会引起他国的报复，所作判决很难在相关国家得到承认和执行。

[31] 3.司法适当干预当事人选择和证明外国法的处分权 对于上述情形，不单是外国法的查证责任由裁判机关负责，而且在用尽可能仍无法查明外国法的的情况下，驳回当事人的起诉或者不予受理案件，而不是简单地根据法院地法予以裁判，这反倒是较好的选择。简单地说，在一桩特定的婚姻关系中，配偶之间依法拥有特定的权利并彼此承担相应的义务，对外则可基于身份关系彼此代理某些民事活动，而第三人则负有尊重这种婚姻关系和身份关系，此谓对世性。

国际性利益的促进还表现在外国法无法查明时如何适用法律的立场选择上。然而，身份关系案件则不然。对此，需要在立法上或者司法规则上明确外国法查明机构以及外国法专家的法律地位、选任标准、专家意见的委托和出具程序，以及完善外国法专家意见的审查、质证和采信规则，并适当设定外国法专家在故意或重大过失情形下出具错误法律意见的法律责任。这正如国际私法学者艾伦茨威格早年所言：有关冲突规范以及外国准据法的适用，……对于人的身份案件通常要求法院依职权查明外国法的内容，对于一个已婚当事人的身份关系的问题，无论如何也不能由当事人自行决定。

全面开放创新格局下完善外国法查证制度，需要国际本位理念引领和支撑，以国际私法的本体利益为基础，兼顾程序利益和程序规范的适用，同时还应统筹国内利益保护和国际秩序协调，以及平衡当事人的处分权与司法干预权，实现当事人对法律适用的正当期望。但与以往不同的是，对于外国法的查明和解释，并不依赖于双方的举证质证，也不能由投资法庭的法官决定，而是取决于当事国的国内司法机关或主管当局。

[4] 即使在普通法系国家，尽管沿用先例和司法传统审理案件，但法学专家仍为创造冲突法理论和冲突法规则的主要群体。在冲突规范的立法者看来，一国立法机关将相关案件的法律管辖交由外国法行使，恰恰是基于先期的制度设置实现本国利益与国际利益之间的统筹协调，司法过程中如否定这种协调机制，便会使这一立法目的落空，先期的立法管辖安排处于空转状态。

[38] 在这方面，欧盟1968年《关于外国法信息的情报公约》提供了很好的范例，1979年由美洲国家组织订立的《美洲国家间关于外国法证明和资料的公约》在推动美洲国家间外国法查证方面也发挥了重要作用。对此2012年《司法解释》则规定当事人协议选择适用外国法律的，由当事人在指定期限内提供该外国法律，未予提供的，可认定为外国法不能查明。

出于诉讼权利义务对等和诉讼效率的考虑，外国法的查证过程中可以充分发挥和调动当事人证明外国法的积极性，要求当事人协助法院确定外国法的内容，但当事人提供外国法只能起辅助作用，即使不能提供和证明外国法的内容，也不能据此认定外国法无法查明，亦不能让当事人承担无法证明的法律后果。正如本文前述，当事人选择适用外国法与当事人负责证明外国法之间并没有必然的逻辑联系，立法规定查证外国法系司法职责所在，《司法解释》将由当事人负责提供解释为当事人负责查证，实际上偏离了立法本意。尤其对那些法律关系并不复杂的涉外案件，司法人员可以自行获知并确定外国法的内容。将外国法视作事实并套用证明事实的规则查证外国法，作为推进外国法查证的措施，虽与诉讼程序运行机理无甚冲突，但客观上却与法律适用等实体性目标呈现双轨分置状态。

从程序构造的本位出发，大陆法系国家沿用了逻辑构造下的成文立法模式，将一些抽象性的法律原则和价值指引通过成文法确定下来，法律除了确定现实个案中的主体利益以外，还在于实现其教育价值和社会行为的引导职能。总之，外国法查证作为涉外民商事司法中的重要安排，其制度层面的完善，应当遵循国际私法的价值准则与职责功能，应当回归国际本位而非囿于国内视角。

[5] See Mostyn v. Fabrigaz, 1 Cowp. 161, 174 (1774), Cheshire and North. Private International Law, Butterworths: 1999, 13th ed, p.16. [6] See  Menashe Shava. Proof of Foreign Law in Israel:A Comparative Stud, N. Y. U. J. Intl L. Pol.,1984 (16), p.216. [7] See Thomas F. Bribgman. Proof of Foreign and Facts, J. Air. L. . Com., 1980 (45), p.850. [8] See Carolyn B. Lamm and K. Elizabeth Tang. Rule 44.1 and Proof of Foreign Law in Federal Court, litigation, 2004 (30), p.31. [9] See Walton v. Arabian American Oil Company 233 F.2d 541(2d Cir.1956). 在该案中，原告是一名住所在阿肯色州的美国国民，被告是注册地在美国特拉华州的一家公司，在沙特阿拉伯拥有商业项目。所以，在该等案件中，即使当事人对外国法的内容达成了合意，受案法院亦应对外国法的内容做出独立审查判断，一方面出于对第三人利益的关注，另一方面避免出现那种不正常的跛脚婚姻或身份冲突的现象。

外国法无法查明时便以本国法替代的冲动，实质是否定了冲突规范的指引功能，进一步说是以司法手段变更了立法机关对法律管辖权的安排。放眼国际社会，英国和澳大利亚等法律委员会的改革，美国对冲突法重述的修订，欧洲正在进行的统一法实践，以及国际社会成员广为参加的海牙国际私法会议等国际组织，正代表并推动着国际私法的统一化进程和以国际社会为本位的共同体利益的扩大化进程。

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